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Professeur de droit social à l’université Paris Ouest Nanterre La Défense, Pascal Lokiec est l’auteur d’un livre paru l’an dernier chez Odile Jacob : Il faut sauver le droit du travail !

Regards. Quel regard portez-vous sur les conclusions du rapport Badinter sur le code du travail ?

Pascal Lokiec. Sur le contenu, le rapport énonce, dans un style très clair, les principes essentiels du droit du travail. Il est notamment positif de rappeler l’importance de la personne humaine, de sa dignité, au travail. Mais cela ne retire rien à mes inquiétudes sur la réforme à venir du code du travail. Les principes énoncés ne peuvent être compris sans leurs déclinaisons : nous ne les aurons que dans la deuxième étape, avec la réforme du code du travail. Prenons un exemple : un principe énonce que le licenciement doit reposer sur « un motif réel et sérieux ». En rien cela n’empêcherait de libéraliser les motifs de licenciement et de prévoir, comme l’a proposé François Fillon, le motif de réorganisation. Avec cette possibilité pour une entreprise de licencier un salarié au seul motif qu’elle se réorganise, il n’y aurait plus besoin de difficultés économiques ou d’une menace sur la compétitivité ! Le principe qui est posé dans le rapport Badinter, que je ne conteste en aucune manière, ne verrouille en rien les déclinaisons négatives pour les salariés qui pourraient être adoptées dans la loi.

La même marge d’interprétation est-elle laissée concernant la durée du travail ?

L’article sur la durée légale du travail n’empêche aucunement de rehausser la durée du travail à 39 heures puisqu’il prévoit juste qu’il y ait une durée normale fixée par la loi. De la même manière, il est prévu un droit à compensation en cas de dépassement de la durée normale, mais rien n’est précisé sur la nature de la compensation, salariale ou repos, ni sur le niveau de compensation. On ne pouvait pas attendre mieux d’un principe, mais cela montre les limites des principes. Il ne faut donc pas lever la garde et rester vigilant sur ce qui pourrait être voté par le gouvernement.

Un premier sujet d’inquiétude porte sur la remise en cause des "35 heures". Quelle forme prendrait-elle ?

Entre 2003 et 2014, pas moins de dix lois ont déjà été adoptées sur le temps de travail, et la plupart dans le sens d’une plus grande flexibilité. En voilà une de plus en prévision ! Or les lois précédentes n’ont eu aucun effet bénéfique sur la création d’emplois. Pourquoi celle-ci en aurait-elle plus ? Ce qui semble proposé est également inquiétant pour celles et ceux qui sont dans l’emploi. D’abord, la majoration des taux de majoration des heures supplémentaires, qui touche tout autant le temps de travail que la rémunération des salariés, est désormais sur la sellette. Ces derniers ont droit aujourd’hui à une majoration salariale quand ils dépassent la durée légale du travail, c’est-à-dire les 35 heures. Ce taux est fixé par la loi à 25%. La loi prévoit qu’un accord collectif peut baisser le taux jusqu’à 10%, mais pas en-dessous. Certains proposent de permettre à un accord collectif de descendre sous ce seuil des 10%, pourquoi pas jusqu’à 0% ! Ce serait non seulement la fin des 35 heures mais aussi de l’idée même de durée légale de travail. L’idée des heures supplémentaires disparaît et avec elle, de fait, la durée légale du travail. Une telle mesure irait carrément plus loin qu’un retour aux 39h.

Quel crédit accorder aux assurances du gouvernement quant aux limites de la réforme ?

La ministre du Travail dit vouloir maintenir le seuil de 10%, ne pas aller plus loin. Mais Myriam El Khomri propose qu’un accord d’entreprise moins favorable pour les salariés supplante demain un accord de branche. Aujourd’hui, un accord de branche peut empêcher un accord d’entreprise de baisser le taux de majoration. Si demain, sur un sujet aussi essentiel que la majoration des heures supplémentaires, l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche, cela ébranlera un peu plus le principe de faveur, fondamental en droit du travail. Ce principe, d’ailleurs repris par les principes de la commission Badinter qui admet néanmoins des dérogations, veut que, lorsque deux normes s’appliquent, la plus favorable aux salariés prime. Il a été écorné depuis de nombreuses années. Ce serait donc un coup supplémentaire qui lui serait porté. Or ce principe ne doit pas être une option, sachant que le travail salarié s’inscrit dans le cadre de rapports de subordination.

L’autre sujet d’inquiétude, c’est le plafonnement des indemnités de licenciement ?

La loi Macron avait prévu de mettre en place un plafonnement des indemnités en cas de licenciement injustifié, mis à part les licenciements attentatoires aux droits fondamentaux (harcèlement, discrimination, etc.). Aujourd’hui, le juge peut apprécier le préjudice subi par le salarié, ce qui est normal dans un État de droit. Demain, il ne le pourra plus puisque sera mis en place un plafond que le juge ne pourra pas dépasser dans la majorité des cas de licenciement. Une entreprise qui licencie alors qu’elle engrange des profits importants bénéficierait d’un plafond maximum de versement d’indemnités.

Il faut s’inquiéter de cette nouvelle disposition ?

Elle poserait de sérieux problèmes. La loi n’a pas à permettre à une entreprise de connaître à l’avance le coût de la violation du droit du licenciement, et ainsi de provisionner le coût d’un licenciement contraire au droit. Par ailleurs, derrière cette idée du plafonnement, il y a une méfiance à l’égard des juges, qui constitueraient des facteurs d’imprévisibilité. La fonction de juger est fondamentale dans un État de droit et le juge doit pouvoir apprécier l’intégralité du préjudice subi par le salarié. En réalité, la prévisibilité espérée ne sera peut-être pas au rendez-vous, car il n’est pas exclu que les salariés, pour avoir la juste réparation de leur préjudice, ne se déplacent sur le terrain du harcèlement ou des discriminations pour échapper au plafonnement.

Cette mesure de plafonnement des indemnités ne risque-t-elle pas finalement de toucher au CDI ?

On ne peut pas annoncer, comme l’a fait le gouvernement, que la réforme ne touchera pas au contrat de travail et modifier aussi profondément les conditions de la rupture du contrat de travail. Cela revient indirectement à s’attaquer au contrat à durée indéterminée. En Italie, une mesure similaire a été prise et le gouvernement de Matteo Renzi l’a promue au titre d’un "nouveau contrat de travail", qui s’appelle "contrat à droit progressif". On n’est plus pudique en France, mais cela revient au même.

L’objectif de "simplification" est-il un prétexte pour démanteler le droit du travail ?

Simplifier n’est pas un gros mot. La complexité du code du travail est une réalité. Mais elle est inévitable. Si l’on compare avec le code de commerce ou celui des impôts, le code du travail n’est pas plus compliqué. La taille du code du travail, qui est aussi souvent critiquée, n’est pas le fruit de la volonté du législateur d’en rajouter toujours plus. Elle est liée, d’une part, à la multiplication des dérogations et, d’autre part, au progrès des connaissances. Une grosse partie des pages du code sont consacrées à la santé et à la sécurité. C’est un domaine où l’existence d’une réglementation détaillée est fondamentale : elle est de plus en plus importante parce que les connaissances se sont enrichies, ce qui est une bonne chose. Aurait-on eu le scandale de l’amiante si l’on avait eu une réglementation sur l’amiante ? Cela ne veut pas dire que d’autres dispositions ne pourraient pas être simplifiées. Par exemple, est-il indispensable que le code du travail prévoie le nombre de vêtements qui peuvent être suspendus dans un vestiaire ? Il y a des formalités qui compliquent la vie des entreprises sans offrir aux salariés de garanties.

Il est cependant légitime de considérer les difficultés des entreprises, en particulier les plus petites…

Le point de départ de la réforme était la difficulté qu’ont les patrons de TPE, dépourvus de ressources juridiques en interne, à appliquer le droit du travail. Mais on ne va tout de même pas réécrire le code du travail parce qu’il serait trop compliqué à appliquer pour les petites entreprises ! Ce serait comme retirer un médicament du marché au motif que la notice est trop compliquée à comprendre. Dans ce cas-là, il faut revoir la notice, pas le médicament. Je crois indispensable de lancer une grande réflexion sur l’accès au droit, à destination notamment des petites entreprises, pour les aider à accéder à ces ressources juridiques. Il faut impliquer tous les acteurs concernés : les syndicats et les organisations patronales, l’administration, les avocats, les chambres des métiers, etc.

Que recèle en réalité la "simplification" proposée ?

Ce qui nous est proposé n’est pas une simplification mais plutôt une dérèglementation. Le modèle promu ne simplifiera rien, bien au contraire. Il est notamment proposé de donner plus de place à la négociation collective et plus particulièrement encore à la négociation d’entreprise. Les accords collectifs ne sont pas plus simples que les lois, loin de là ! Par exemple, le salarié qui change d’entreprise va changer de droit applicable. Il y a un certain paradoxe à promouvoir une plus grande fluidité du marché du travail et à mettre en place un système de cette nature.

En quoi se distinguent la négociation de branche et la négociation d’entreprise ?

Il ne faut en effet pas les mettre sur le même plan. La première peut permettre de fixer des règles communes à l’ensemble d’une profession – c’est ce que l’on appelle parfois "la loi de la profession". Le risque, en promouvant l’accord d’entreprise, c’est d’amplifier le déséquilibre du rapport de forces, qui est plus important à l’échelle de l’entreprise, notamment avec le chantage à l’emploi, et de favoriser ainsi le dumping social. Les entreprises vont pouvoir se concurrencer par les règles sociales, avec un risque de moins-disant pour les salariés. C’est un phénomène bien connu aux États-Unis, où le droit du travail est construit autour de la négociation collective d’entreprise. Un exemple : parce qu’une entreprise sera parvenue à conclure un accord collectif et l’autre pas, la première ouvrira le dimanche et l’autre pas. C’est au législateur de prendre ses responsabilités : il ne peut pas s’en remettre systématiquement à la négociation collective.